反垄断法是各国经济政策的重要组成部分和执行工具。我国新近出台并将于2008年8月1日开始实施的《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”由此纳入了经营者集中的反垄断评估制度。第二十八条规定如果经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。第二十七条规定了评估经营者集中应考虑的要素，包括相关市场的集中度和集中方在相关市场的市场份额等。此外，第二十八条还规定了经营者集中的豁免条件，将对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的的集中被排除在禁止条款的适用范围之外。该条款反应了在反垄断评估中对经营者集中的反竞争影响和效率的权衡，其深刻的经济和政策背景也成为反垄断法的重要课题之一。
我国《反垄断法》意义上的经营者集中应依据并购方与被并购方所处市场层面的不同，分为横向集中、纵向集中和混合集中。《反垄断法》的宗旨是保护竞争，包括竞争格局和竞争秩序等。因此，该法关注的是集中是否会产生排除或限制竞争的反竞争影响，以及是否能够产生足以抵消这种反竞争影响的效率，从而赋予其经济上的合理性。无论哪种类型的集中，都具有产生反竞争影响的可能性，因此都在《反垄断法》的调整范围之内。而区分集中类型的意义在于，不同类型的集中对竞争影响的大小程度不同，因此在评估时其各自的反竞争影响和效率应被赋予适当的权重，方才有利于实现总体经济政策的目标。第二十七条规定的考虑因素实质上就是赋予评估机构对集中的反竞争影响和其产生的效率进行权衡和政策选择的弹性。针对这一问题，各国都在集中评估中设置了效率制度，通过不同程序设置将效率纳入对集中的经济分析。
集中评估中效率制度的设置有三种模式，第一种是对集中进行个案评估，针对不同案件的情况订立一个市场集中度的上限，以保证集中方能够在最大程度上实现效率。这是一种事先调整的手段，要求管制机构具有极高的专业水平并背负极大负担，同时何种上限为适当的问题也很难有一个明确的答案，具有竞争受损风险高，不确定性大的缺陷。第二种是在集中评估中赋予效率主张以最大权重，先批准大量集中，然后进行事后监督，判定集中方所主张的效率是否真正形成并在一定程度上转移给了消费者。这种形式简化了程序，同时也产生了实际发生损害竞争影响的风险。另外，这种制度设计必须与事后救济制度相结合，实际上反而增加了执行成本。我国《反垄断法》采用的是第三种方式，其中二十一条规定了集中的事前申报制度，二十七条规定了评估经营者集中的考虑因素，二十八条规定了集中方可提出的效率主张。也就是在集中的反垄断评估中纳入效率抗辩制度，在统一的评估规则下要求熟悉集中情况的相关方积极参与，并与管制机构的专业判断和政策导向相结合，具有灵活性和一定的可预见性并有助于竞争机构作出正确判断进而批准效率超过反竞争影响的集中，可操作性最强，程序成本最低，因此在现阶段最为适当。
进一步的，要使这种制度设置在集中评估中真正发挥作用，关键还在于认识到各类型集中背后稳定、科学的经济学原理，以集中的经济学分析作为评估依据。在此，我们将结合《反垄断法》的相关规定和实践，对三种类型的集中分别做出分析。
第一，横向集中的评估。
横向集中是指在相同地理区域生产或销售相同或相似产品的企业的集中，因此集中方通常是同一个相关市场中的竞争者。达到一定规模的企业的横向集中不仅可能大大增强集中企业的市场力，甚至赋予其支配地位，增加市场集中度；还会改变市场内竞争者的数量，进而改变竞争格局。一般来说，在横向集中的情形下，集中方之间的竞争将被消除，集中企业经营上的统一可能产生更大的市场力，其通过单方面减少产量提高价格的能力将会增强。这种情况通常会引起的连锁反应是，迫于这种压力的其他经营者协调定价及产量等决策行为的动机亦将增强。这将产生直接改变相关市场内竞争结构的威胁，而这种改变的方向不可避免地将是寡头垄断，正是《反垄断法》力图避免的结果。
因此，横向集中一直是《反垄断法》调整的重要内容，历史上甚至曾经出现横向合并本身违法的制度设置。但是这样的制度最终被废除了，因为横向集中同样会产生重大效率等正面竞争影响，例如通过规模经济和范围经济的形成而降低产品成本，并转化为价格减少使消费者受益等。《反垄断法》的倾向是对效率超过反竞争影响，并在一定程度上能够转移给消费者的横向集中予以批准；对反竞争影响更为严重的横向集中予以禁止。
第二，纵向集中的评估。
纵向集中又称纵向整合，指处于市场不同层面的企业间的集中，一般分为上游整合和下游整合两种形式。相对于横向集中，纵向集中对竞争的影响更为隐蔽，因为它不会减少相关市场竞争者的数量，所以不会造成竞争结构的显著变化。但是，这并不是说纵向集中就不会触发反垄断调查，《反垄断法》对纵向集中的关注焦点是行业行为模式的改变。例如，在收购供应商的情况下，如果收购方因为收购而只使用被收购方供应的产品，被收购方亦只向收购方供应该产品，则收购方及其供应商和客户所在的相关市场的竞争都会受到不同程度的影响。尤其是在集中的任何一方拥有重大市场份额的情况下，该等收购可能提高某一相关市场的进入障碍甚至导致市场对竞争者的“封闭”。但是，这只是一种可能性，是把纵向整合纳入《反垄断法》调整范围的经济考虑。实践中的纵向整合通常具有正面竞争的目的，能够产生减少资源浪费和重复劳动等巨大的配置效率和降低交易成本，因此其效率常常超过产生反竞争影响的可能性。
依据纵向整合的以上特征，对这种集中的评估应侧重考虑的是第二十七条第1和3款规定的参与集中的经营者的市场份额及对市场的控制力以及集中对市场集中和技术进步的影响。相对于横向集中，纵向整合对竞争的损害通常较小，因此，政策设置以更加宽松为宜。一般来说，纵向整合只有在相关方拥有重大市场份额的情况下才会产生排除或限制竞争的反竞争影响，所以宜为之设置更高的市场份额上限，如任何集中方的市场份额达到了这个上限，则其集中应被纳入反垄断评估。然后，再通过对反竞争影响和效率的权衡，判定是否批准一项集中。
第三，混合集中的评估。
混合集中是指无显著经济关系或在地域或产品上截然分开的企业间的集中。这种集中涉及的一般是在各自独立的市场中经营的企业，一般不会对竞争产生直接影响。相关市场的竞争结构、市场份额和集中度等都不会发生变化。但是这种集中仍然可能产生反竞争影响，《反垄断法》关注的焦点是，混合集中可能因为消除了被收购方这个相关市场的潜在进入者而减少了潜在竞争。因此，混合集中也在《反垄断法》的调整范围之内。另一方面，混合集中又是企业进入不同市场同时节省进入成本的一个最佳途径，混合集中可通过集中方产品和地理的扩张增强集中方在不同市场行为的能力和竞争力，同时节省沉没成本和机会成本。通常，如果被收购方对相关市场的进入非常重要，以至于如果不发生这种进入，相关市场的竞争就会实质性减少或消除，那么其效率将不能超过反竞争影响，这类集中应予禁止。被收购方进入该相关市场的动机、能力、成本以及该相关市场的集中度等都是在集中评估时需要考虑的要素。
因此在混合集中的情况下，集中方所处相关市场彼此独立的特殊性决定了其评估标准和考虑因素的不同，其中侧重的并不是同一时间纬度内的竞争影响与效率的权衡，而是集中效率与未来的潜在反竞争影响的权衡。所以，在制度设计上亦应有别于其它集中类型，除了市场份额之外，还应将影响市场进入的其它因素纳入在评估的考虑因素之内。
综上所述，在对不同类型的经营者集中进行反垄断评估时，权衡其反竞争影响和效率的方式、考虑因素和程序设置应针对其各自的特点各有侧重，才能够实现维护公平合理的竞争秩序，增强企业生存能力和自主竞争能力这一统一的政策目标。我国《反垄断法》并未区分不同的集中类型，但其项下的集中评估制度具有极强经济和政策导向性，因此被赋予了相当的弹性，为在未来的执行指南中针对不同集中类型进行不同制度设置留下了应有的空间。 |
|
